一、建议将“污染责任人”改为“污染者”

　　不宜使用“污染责任人”，使用“污染者”更合适。污染责任人范围应该更广，不仅包括污染者，也包括土地使用权人，因为土地使用权人尽管不是直接“污染者”，但在一定条件下也需要承担修复责任，如在有过错的条件下，需要承担终局责任，甚至在没有过错的条件下，也可能承担过程责任（中间责任）。“污染者”和“土地使用权人”在承担责任的归责原则上存在差异。美国《超级基金法》规定的“潜在责任人(PotentialResponsibleParties,PRPs)”包括污染者和土地权利人。根据草案内容，“污染责任人”的认定是根据土壤及地下水污染状况调查结果，环保部门组织专家或者委托第三方机构进行评估的结果，理解为从污染物来源角度认定更为合理，况且条文中的“污染责任人”和“土地使用权人”并用，“污染责任人”应仅指“污染者”。为避免歧义，建议使用“污染者”代替“污染责任人”。

　　二、农用地修复责任设计应当更精细化，修改第47条第1款

　　草案第47条第1款规定：

　　对产出的农产品污染物含量超标，需要实施修复的农用地地块，土壤污染责任人应当编制修复方案，报地方人民政府农业、林业主管部门备案并实施。

　（一）建议

　　　将第47条第1款修改为：

　　对产出的农产品污染物含量超标的土壤污染地块，需要采取修复措施。污染由施用农药、化肥等农业生产活动之外的活动造成的，由土壤污染责任人负责修复。污染由施用农药、化肥等农业生产活动造成的，分散经营的农用地由地方人民政府修复；规模经营的农用地由经营者修复。

　　（二）理由

　　现在草案条文对责任的配置有一刀切的弊端，对农用地污染类型和经营主体类型缺乏应有的考虑。农用地污染分为农业活动污染和其他活动污染（如工业排污），修复需要加以区分。其他活动造成的农用地修复应当由污染责任人负责修复。农用活动造成的污染一般是农用地的经营者造成，其修复责任配置不宜笼统规定，需要考虑经营者的状况。对分散经营的农户而言，农用地既是其生产资料，也是生活资料，农用地盈利的特点并不突出，由农户承担责任，会给小本经营的农户带来沉重的经济负担，由地方政府负责修复更为合理。承包大面积农用地的农业开发公司或者农场等经营者往往实力雄厚且有技术优势，由其承担修复责任更为妥当。

　　三、增加中间责任和终局责任的规定，在第63条增加一款

　　草案中“实施土壤污染风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等活动”都属于土壤污染治理，“治理”一词应作广义理解，包括针对土壤采取的以污染治理为目的的事前、事中和事后的活动。

　　（一）建议

　　草案第63规定：“土壤污染责任人无法认定的，由土地使用权人实施土壤污染风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等活动。”

　　建议在第63条增加一款作为第1款，原条文作为第2款。条文如下：

　　土壤污染责任人暂时无法认定的，环境保护主管部门可以决定由土地使用权人按照国务院环境保护主管部门的有关规定实施土壤污染风险评估、风险管控、修复、修复效果评估、后期管理等活动。土壤污染责任人被认定后，能证明无过错的土地使用权人有权就实施上述活动的费用向土壤污染责任人追偿；不能证明无过错的土地使用权人有权就已经承担的费用中超过应承担的责任份额的部分向土壤污染责任人追偿。

　　（二）理由

　　条文体现了不同责任主体（污染者和土地使用权人）的差别即行为责任和状态责任的差别，但对于责任承担时间有所忽略，没有凸显过程责任（中间责任）和终局责任的不同。过程责任（中间责任）乃是出于紧迫性的要求，对符合一定条件的未必承担终局责任的主体应暂时承担的责任，终局责任则是责任的最后分配。

　　1.终局责任

　　在终局责任上，污染者责任往往是无过错责任。这在对土壤污染防治具有专门立法的国家和地区形成通例。如韩国《土壤环境保护法》第10-3条的条题就表明对污染者适用严格责任。

　　污染场地权利人承担终局责任往往以过错为前提。德国立法对此并没有规定，但联邦宪法法院则认为，土地所有者免除修复责任的条件是购买土地时不知道土地受污染的情况。按照日本立法，所有者等只有在知道另有他人是污染者时，免于担责。韩国立法规定，拥有、占有或经营因土壤污染受到控制的设施的主体免于责任的条件是其无辜、无过错，通过转让或接管设施前的土壤环境评估证明污染程度低于令人不安的水平。在中国台湾地区，尽了善良管理义务的污染土地关系人，依法提供土壤污染评估调查及检测资料报请有关主管部门备查的土地让与人即前所有人，不必与污染行为人、潜在责任人承担连带责任。在美国，善意所有人、善意预期购买人和符合一定条件的受到其他场地污染迁移所致的污染场地的所有者不承担责任，但需要由被告举证。根据英国立法，发现污染者另有其人的，污染土地所有者或者占有者不承担责任。因此，污染场地权利人在一定条件下免责。污染场地权利人的责任免除，通常由土地权利人自己举证。

　　过于严苛的责任并不利于污染土壤的修复和再开发。美国曾经走过弯路，在污染土壤治理责任上经历了从严苛到务实的过程。1980年颁布的《综合环境反应、赔偿与责任法》及有关判例在治理责任上非常严苛，此后国会几次修法，以缓解严苛责任的负面影响。如为避免从合同获得设施的主体承担过重的责任，1986年修正案《超级基金修正及再授权法》增加“善意所有人”抗辩条款。“善意所有人”指购入土地时，不知道或者没有理由知道土地受污染的土地所有者，“善意所有人”属于免责要件而非成立要件，必须由被告举证。2002年修正案《小规模企业责任减轻和棕色地块振兴法》增加“善意预期购买人”抗辩，该修正很大程度上是为那些将来受污染地块的购买人设计的。

　　在归责原则上采用“过错推定”为宜，即能够证明自己无过错的土地使用权人不承担终局责任，只是承担不真正连带责任；不能证明自己无过错的土地使用权人承担连带责任。

　　因此，应对污染者实行无过错责任，对土地使用权人适用过错推定原则。

　　2.过程责任（中间责任）

　　作为环保部门，应当尽可能径直决定由承担终局责任的责任主体履行责任，从而避免或者减少后续发生的责任主体之间的相互追偿。但在污染责任人暂时无法认定，而且存在土壤污染危害的紧迫性的情形下，环保部门基于及时且有效的修复污染场地的目的，可以命令土地使用权人承担修复责任。

　　能证明自己无过错的土地使用权人不需承担终局责任，自然有权向污染责任人追偿全部费用；不能证明自己无过错的土地使用权人需要承担部分终局责任，因此，仅有权就超过自己应承担责任份额的部分向污染责任人追偿。

　　四、增加政府的兜底责任及其对个人责任主体的追偿

　　（一）建议

　　在“法律责任”部分增加一条如下：

　　土壤污染责任人或者土地使用权人未按照本法规定承担土壤污染风险管控或者修复义务，污染地块所在地的设区的市级人民政府应当采取风险管控或者修复措施，并就采取风险管控或者修复措施的费用向土壤污染责任人或土地使用权人追偿。能够证明无过错的土地使用权人缴纳风险管控或者修复措施的费用后，有权向土地污染责任人追偿；不能证明无过错的土地使用权人缴纳风险管控或者修复措施的费用后，有权就超过应承担的责任份额的部分向土地污染责任人追偿。

　　污染地块所在地的设区的市级人民政府可以向土壤污染防治基金申请资助，从土壤污染责任人或者土地使用权人处追偿回来的费用应及时返还给土壤污染防治基金。

　　（二）理由

　　根据韩国《土壤环境保护法》第15条第3款，如果无法确定造成污染的行为人或者该行为人没有能力净化被污染的土壤，地方政府负责人可以净化这些污染的土壤。第19条第3款的规定，如果造成土壤污染的主体不存在或者难以由其执行时，地方政府的负责人自己执行指定的相关项目以改进受污染土壤。根据该法第24条的规定，如果有人有义务履行第11条第3款和第4款规定的土壤污染检查、第15条第1款规定的详细土壤调查、第15条第3款规定的命令、第19条第1款规定的执行旨在改进被污染土壤项目的命令、第21条第3款规定的清除土壤污染物或撤除设施的命令，但没有遵从这些命令，地方政府负责人可以根据《行政代理执行法》的相关规定代理执行这些命令，并向这些义务人收取相关费用。该法第26条规定：国家可以为地方政府预算内的土壤保护项目提供资助。

　　根据德国《土壤保护法》第14条第1款的规定，在下列情形下，主管机关可以根据第13条第1款，自己准备或补充修复计划，或者根据第18条，由专家准备或者补充计划：（一）计划没有被准备，没有在主管机关规定的截止日期前准备好，或者已准备的方式在技术上不令人满意；（二）不可能或者不可能在可行的时间内找到第4条第3款、第5款或第6款规定的义务当事人；（三）因为场地污染的广泛扩散，和由此导致的水体污染的广泛扩散，或者根据第4条第3款，第5款或者第6款有义务的当事人的数量，需要采取协调途径的。可见，行政机关应当在一定条件下自行履行有关义务。结合第24条第1款，被要求准备修复计划的义务主体应承担费用。

　　根据我国台湾地区的《土壤及地下水污染整治法》第12条第8款、第13条第2款、第22条第2款和第4款，第24条第3款，行政机关在污染行为人或潜在责任人（污染者）不明或不履行调查评估、拟订污染控制计划、拟订整治计划等义务时，应当自行履行上述义务。根据第43条第1款，行政机关有权就履行上述义务的费用向污染者追偿，根据第31条第1款，有权向污染土地关系人（土地权利人）追偿。行政机关用于自行履行义务的费用可以使用土壤及地下水污染整治基金，追偿回来的费用也作为土壤及地下水污染整治基金的来源。

　　综上，行政机关在责任人不明或者不履行相关义务的前提下，自行履行义务的立法例较为常见。在这种情况下，行政机关的修复事实上承担兜底责任。这种兜底责任是由行政机关的公共利益代表的身份所决定的。当然，为贯彻损害担责（污染者负担）原则，行政机关应当对责任人就承担兜底责任的费用进行追偿。

　　五、增加连带责任和按份责任的规定

　　（一）建议

　　在“法律责任”部分增加一条如下：

　　多个土壤污染责任人或土地使用权人承担风险管控或修复责任的，应当承担连带责任，能够证明自己责任大小的除外。

　　（二）理由

　　德国《土壤保护法》第24条第2款规定“涉及到多方义务当事人，不论义务形式如何，当事人有权在彼此之间索赔。没有其他处理方案的情形下，提供赔偿的义务和程度，应当取决于一方或另一方造成危害或损害的程度。准用民法典第426条第1款第2句，细节上可作必要变更。索赔请求应在三年内提出。主管机关自己执行措施时，时效自开始向义务当事人征收费用时起算；其他情形下，时效从义务当事人实施完成修复且知道应该提供赔偿的其他义务当事人的身份时起算。索赔遵守时效，无论索赔人是否知道，措施完成后30年后时效丧失。”按照民法典第426条第1款第2句规定，连带债务人中的一人不能偿还所分担的款项时，其不能偿还部分由其他有分担义务的债务人负担。可见，多方责任主体对外承担连带责任；在多方责任主体内部，责任份额取决于造成危害或损害程度，履行了修复责任或义务的当事人有权向其他人索赔，实施修复的主管机关也有权向义务人索赔。土地所有人所负担的土壤污染修复费用，可以依据《土壤保护法》第24条第2款的规定，向污染者求偿。不过，污染者有破产或倒闭的情形，土地所有人实际上承担最后的责任和费用。

　　根据韩国《土壤环境保护法》第10-3条，两人以上造成土壤污染，无法确定到底是谁造成的，每人必须对损害的补偿和被污染的土壤的净化承担连带责任。根据台湾地区《土壤及地下水污染整治法》第31条第1款，未尽善良管理义务的污染土地关系人，需与污染行为人、潜在污染责任人负连带责任。

　　虽然《综合环境反应、赔偿与责任法》没有规定多个潜在责任人的连带责任，但联邦法院已经通过判例形成连带责任适用标准。所有依据“法律身份”即第107条第（a）款规定被确定为责任主体的人，原则上需要承担连带责任，但允许被告举证解除连带责任而承担个别责任。具体原则如下：原告无需就被告因果关系举证；一旦原告举出的初步证据可以成立一个潜在责任人承担连带责任，举证责任转移至被告，由被告通过优势证据理论并根据《侵权法重述》（第二版）就责任的可分配性举证，若不能举证，就要承担连带责任，能举证，则不用承担连带责任。因此，美国法院判例在多个潜在责任人之间实行的有条件的连带责任，不能证明自身责任份额者之间负连带责任。这意味着实施修复的政府不能要求已经举证证明自己责任份额的潜在责任人要求支付所有的费用。

　　该草案第五十三条也规定“土壤污染重点监管行业的企业生产经营用地的用途变更或者在其土地使用权收回、转让、终止前，应当由土地使用权人按照规定进行土壤及地下水污染状况调查，将调查结果报当地人民政府国土资源主管部门载入土地登记文件，并报当地人民政府环境保护、城乡规划主管部门备案。”据此，土地使用权转让或出让时，需对土壤环境质量进行调查，这样可以最初取得土地的土壤环境质量与污染后的土壤环境质量对比，土地使用人对污染的“贡献”就可以分割，于是，土地使用人只对其使用期间造成的污染负责，这有利于厘清各自责任。因此，可以建议以连带责任为原则，以按份责任为补充，按份责任适用前提是责任人能够自己证明自己的责任份额，但需要自己举证。

　　六、明确风险管控或修复是公法责任，修改第95条

　　（一）建议

　　草案第95条规定：“土壤污染责任人未依照本法规定履行土壤污染风险管控和修复义务，土地使用权人可以向人民法院提起诉讼，请求土壤污染责任人履行相应义务。”“土壤污染责任人未按照生效裁判履行相应义务的，人民法院可以委托他人代为履行，所需费用由土壤污染责任人承担。”

　　建议将第95条修改为：

　　风险管控或者修复未达到目标的，环境保护主管部门应责令土壤污染责任人、土地使用权人或者污染地块所在地的设区的市级人民政府继续采取风险管控或者修复措施直至达到目标。

　　土地使用权人自行进行风险管控和修复的，可以在风险管控和修复完成后就所支出费用向土壤污染责任人追偿。

　　（二）理由

　　该条所涉争议焦点是：风险管控或修复是公法责任还是私法责任？

　　该条关乎土壤污染修复责任的法律属性是公法责任还是私法责任的判断。如果定性为公法责任，行政机关拥有对修复责任的第一判断权，法院保留司法审查权；如果是私法责任，并不需要行政机关先行作决定，径直由法院判决。

　　通常立法将土壤污染治理责任纳入公法责任中。这种责任的定性赋予行政机关作出的有关污染土壤治理对象识别以及对责任人课以治理义务的决定以公定力，即行政机关可以单方面决定责任人的法律义务或责任，直到被有正当权限的机关取消或者确认其无效为止。[1]

　　由于土壤污染治理具有很强的专业性和技术性，各国大都规定，土壤污染治理计划由专门的土壤污染修复专家负责起草，还需提交给有关主管机关审批之后付诸实施。土壤污染治理涉及到治理目标和治理方案的确定、治理过程的监督、治理结果的验收，行政机关由于其专业性优势，较之法院更有能力加以监管。对行政机关的决定不服可以提请司法审查，法院仅仅是对合法性进行审查，并不触及合理性，因为专业技术性是行政机关而非法院的优势所在，这也是司法权不得侵犯行政权的原则的要求。管控和修复义务的启动和义务履行的监管需要行政机关进行，这是由行政机关的职责和专业优势决定的。相比之下，法院判决因其专业性局限无法对管控义务或修复义务进行具体化和明确化。但笼统判决又带来如何执行的难题。最适合的做法是设立督促环保部门责令责任人履行管控和修复义务的机制，让土地使用权人和环保组织通过行政诉讼监督环保部门，并寻求环境行政公益诉讼的突破。或者说，土壤管控和修复责任应当属于公法责任而非私法责任。加之，土地使用权人也负有修复义务，这一点很难在私法责任框架下得到解释。我国《民法总则（草案）》第一征求意见稿中包括“恢复生态环境”的责任形式，后来被删除，未尝不是出于同样的考虑。

　　在具有公法和私法分野传统的大陆法系国家和地区，通常都是由行政机关划定需要治理的地块并命令责任人实施修复。如日本《土壤污染对策法》第7条规定，发现某划定区域特定物质造成的土地污染达到环境部法令规定的标准时，地方行政长官可以根据内阁法令的规定，在防止污染的必要限度内，命令地块的所有者等或者污染行为者采取清理污染、防止污染扩散以及其他必要措施。美国《超级基金法》也授权环保署必要时自行签发行政命令，要求责任主体采取具体措施清理污染设施。[2]为了提高污染场地修复效率，超级基金法第113条（h）款禁止联邦法院审查针对行政机关根据第104条选择的清理行动或修复行动提出的异议，或者审查行政机关根据第106（a）款发布的要求责任主体采取行动的行政命令。虽然在通用电器（GE）诉美国环保署案件中，通用电器公司认为这违反了宪法规定的正当程序条款，但挑战没有成功。[3]可见，联邦法院支持行政机关就污染场地修复发布的行政命令，从这个意义上看，污染场地修复责任事实上被定位为公法责任。对于环境损害，2004年的欧盟《环境责任指令》（第2004/35/CE号指令）（涵盖生物多样性、水和土壤修复）放弃了致力于协调统一环境民事责任的初衷，肯认环境损害的公法责任。

　　管控和修复义务不宜由法院直接判决。草案第95条径直将污染责任人履行义务的决定权赋予法院，实质是将其定义为私法责任，偏离土壤污染修复的公法责任属性。草案第95条第1款规定“土壤污染责任人未依照本法规定履行土壤污染风险管控和修复义务，土地使用权人可以向人民法院提起诉讼，请求土壤污染责任人履行相应义务”，在逻辑上也难以圆通。因为土壤污染责任人未承担修复义务，应当由行政机关强制执行，而非由土地使用权人向法院起诉。

　　对采取风险管控或修复措施但未达到目标的责任人来说，并没有完全履行此前确定的责任，在该责任被行政机关依法撤销或变更之前，实现污染地块环境质量达标的责任始终存在，并不因曾有风险管控或修复行为而解除，继续实现风险管控或修复直至达标本身就是履行责任的题中之义。

　　注释

　　[1][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第114页。

　　[2]李冬梅：《美国<综合环境反应、赔偿与责任法>上的环境民事责任研究》，吉林大学2008年博士论文，.第30-35页。

　　[3]贾峰等编著：《美国超级基金法研究——历史遗留污染问题的美国解决之道》，中国环境出版社2015年版，第39页，253-257页。

　　作者简介

　　胡静，男，中国政法大学副教授，硕士研究生导师，中国政法大学民商经济法学院环境资源法研究所副所长。